A Atuação do Ministro Dias Toffoli no Supremo Tribunal Federal

      A posse do Ministro Luiz Antônio Dias Toffoli no Supremo Tribunal no último dia 23 de outubro suscitou um grande debate do mundo jurídico acerca dos critérios constitucionais para nomeação dos membros daquela Corte, ante sua subjetividade e a alta carga política que a envolve.

      Conquanto a nomeação se dê em prestígio ao sistema de pesos e contrapesos dos três poderes, imprescindível para a manutenção do equilíbrio entre as instituições democráticas, a livre indicação do Chefe do Poder Executivo, com “sabatina” do Congresso Nacional não são suficientes para garantir a premente qualidade (notório saber jurídico no texto constitucional) dos julgadores que se prestarão a unificar a interpretação e aplicação do sistema do direito positivo.

      Sob muitas dúvidas, notadamente naquilo que pertine à sua independência (pelo fato de ter sido advogado do presidente que o indicou para o cargo), sua idade (muito jovem se comparado aos seus pares, podendo ficar até vinte e nove anos na posição) e seu “notório saber jurídico” (por não possuir títulos acadêmicos, literatura lançada ou grande expressão no mundo jurídico), o Ministro Dias Toffoli (como vem sendo chamado) iniciou sua provável longínqua trajetória no Corte Pretoriana.

      Como não poderia ser diferente, a atuação do ministro nas suas primeiras sessões plenárias se deu com os olhares voltados para os seus votos, pretendo todos que o objeto da discussão pudesse se perder ante eventual genialidade do empossado, se demonstrada uma atuação independente, lídima e, acima de tudo, expressiva, com destaque e respeito às instituições jurídicas.

      Entretanto, o que foi visto, pelo menos naquilo que interessa ao interlocutor (o direito tributário), e pôde ser acompanhado com atenção e crítica, o desempenho do novo membro do Pretório demonstrou-se, em linhas gerais, sofrível.

      Destaco dois julgamentos que pude acompanhar: o Recurso Extraordinário nº 547.245/SC, julgado em 02 de dezembro do corrente ano e a Proposta de Súmula Vinculante nº 29, aprovada no dia seguinte.

      No RE nº 547.245/SC, discutia-se a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre as operações de leasing.

      Ressalto que não entrarei na seara do mérito recursal, cujo posicionamento adotado contraria, inclusive, precedentes firmados pela própria corte em julgamentos anteriores. Deixo de lado a discussão por não constituir o objetivo do presente.

      Com efeito, após o proferimento do voto-vista pelo Ministro Joaquim Barbosa, dando provimento ao recurso interposto por entender que as operações de leasing enquadram-se no conceito de serviço descrito no arquétipo constitucional do tributo de competência municipal, segui-se o voto do Ministro Dias Toffoli, que, após tecer inúmeros elogios à “genialidade” da obra de seu par, proferiu voto acompanhando-o. O quadro já era esperado, porém, o que causou alarde, foram os motivos que o levaram a entender pela incidência do ISS sobre as operações de leasing.

      O Ilustre Ministro, diligente que é, disse em seu voto ter tido o “cuidado” de oficiar ao Banco Central do Brasil questionando se há algum ato normativo emanado daquela instituição que trate do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza nas operações de leasing, obtendo como resposta, obviamente, que inexiste, no âmbito da autarquia que regula o Sistema Financeiro Nacional, quaisquer disposições atinentes à matéria.

      Não obstante os contratos de leasing serem tipicamente financeiros e possuírem regulamentação pelo Banco Central do Brasil, é óbvio que não compete àquele órgão, por questão da estrita legalidade que norteia as exações tributárias (artigo 150, inciso I, da CF/88), produzir quaisquer atos  normativos atinentes à tributação.

      Confundiu-se o direito tributário com direito financeiro, matérias que já não se confundem na doutrina e jurisprudência pátrias há mais de 40 (quarenta) anos.

      Vale destacar trecho do Ilustre Ministro Ricardo Lewandowski quando acompanhou o relator, Ministro Eros Grau, dando provimento ao recurso, muito embora sua atuação na Corte não seja objeto do presente.

      Para o Ministro Lewandowski, deveria incidir o ISS nas operações de leasing por não constituir fato jurídico sujeito ao ICMS nem tampouco ao IOF. Assim, não pode ficar a operação a salvo de qualquer tributação, devendo incidir, portanto, o ISS.

      Prosseguindo, no dia seguinte, 03 de dezembro de 2009, quando o plenário do Supremo Tribunal Federal discutia a Proposta de Súmula Vinculante nº 29, que trata da impossibilidade de instauração da ação penal por crime contra a ordem tributária enquanto não definitivamente constituído o “crédito” tributário, o Ministro Dias Toffoli produziu mais uma pérola.

      Lembrou o Ministro Toffoli, ao falar sobre sonegadores de tributos, de uma passagem em que um Ministro dos Transportes criou um selo para afixação no pára-brisa dos veículos automotores, visando identificar quem se achava adimplente com o IPVA e demais taxas concernentes o seu licenciamento. Utilizou-se de um exemplo parafraseado, considerando o absurdo, que, caso prosseguisse a necessidade do selo, os cidadãos deveriam andar com crachá anual dizendo que estão “em dia” com o Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – IR, para que não fossem considerados “sonegadores”.

      Grande confusão com as definições de sonegação fiscal e inadimplência tributária fez o Ilustre Ministro Dias Toffoli.

      Primeiro, sonegar tributos quer significar a ocultação dolosa de matéria tributável à autoridade fiscal. Seria o ato de, por exemplo, não declarar ao Fisco a ocorrência do fato jurídico tributário, com o intuito de mitigar a carga tributária. Tal se dá em momento anterior à constituição do “crédito” tributário, com ocultação dos fatos que dariam suporte ao lançamento.

      Já inadimplência tributária consiste no ato de declarar todos os fatos jurídicos tributários, constituindo a obrigação, ou “crédito” tributário, mas deixar de pagar o montante devido a título do tributo. Ocorre ulteriormente à constituição do “crédito” e não configura crime contra a ordem tributária, ensejando, apenas, a propositura da ação executiva fiscal após a inscrição em dívida ativa.

      Por óbvio que, descoberta a sonegação fiscal, haverá um lançamento tributário e, em conseqüência, o sujeito passivo deverá cumprir a obrigação. Pode, quando intimado, pagá-la ou sofrer inscrição em dívida ativa e a conseqüente execução fiscal.

      Pelas definições expostas, resta evidente o equívoco cometido por aquele que deveria ter notório saber jurídico para ocupar o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, porquanto confundiu sonegação com inadimplência.

      Infelizmente (ou felizmente) não tenho podido acompanhar as sessões plenárias da Corte Suprema para emanar um juízo de valor acerca de toda a, por ora, breve atuação do Ministro Dias Toffoli na instituição, nem tampouco detenho um saber jurídico suficiente para apreciar suas posições quanto aos demais ramos do direito em que o ilustre magistrado proferiu seus votos.

      Contudo, no pouco que sei e pude observar, adoto o enunciado proferido por um grande professor pernambucano (este sim com notório saber jurídico): “já tivemos composições mais felizes no Supremo”.

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